TDR案衍生經濟刑法空白授權　法界認為嚴重侵害人權

財經中心／綜合報導

針對日前臺灣存託憑證（以下簡稱TDR）是否屬於證券交易法核定範圍爭議，台灣法學基金會上周六（16日）舉辦經濟刑法空白授權與人權保障研討會，會中法界人士認為，金管會以財政部76年900函擴大解釋，違反罪刑法定原則，不但侵害人權，還造成數起冤案。

研討會一開始，中正大學財經法律學系特聘教授黃俊杰先說明TDR是101年1月4日增訂證交法第165條之2而明文將之列入，因此在該條文增訂前，證券交易法第 6 條第 1 項所規範之有價證券均未包含TDR，所以之前並無證交法之適用，TDR交易自無違反證交法第155條而觸犯同法第171條第1項第1款之可能。

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黃俊杰以111年憲判字第 18 號判決強調，「刑罰法規涉及人民生命、人身自由及財產權之剝奪或限制，國家刑罰權之行使，應嚴格遵守憲法罪刑法定原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。罪刑法定原則為憲法之重要原則，乃現代法治國之根基。無法律規定者，行為即不構成犯罪，亦不得對該行為科處刑罰。」

但主管機關事後卻一再表示TDR已經屬於76年900號公告範圍內，甚至透過相關法規命令一再地反覆宣示此規範意旨，黃俊杰認為已達昭昭灼然的程度。

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前最高行政法院法官闕銘富認為TDR一經主管機關「核定」為有價證券，違反證券交易法管制規定者，即有受到嚴重刑罰究責之風險，亦即TDR若因主管機關「核定」而具備成為「有價證券」之構成要件，即須預見違反相關管制行為者會有極其嚴重之「法律效果」。

闕銘富表示，以法律明確性原則的要求，必須進行最嚴格之審查，TDR於民國87年首次發行，76年900函令發布時，尚未有TDR之存在，主管機關不可能針對不存在之金融商品進行核定，因此76年900函令「外國之其他具有投資性質之有價證券」不可能含括TDR。

前最高行政法院法官鄭小康則認為，經濟刑法法定刑期普遍較一般刑法為高，法院於審查其法規密度本即應以較高程度視之，且加以經濟刑法立法結構的設計，並不像傳統犯罪構成要件，如果加上空白授權，倘若授權的命令還以概括形式為之，則不免有授權及刑罰不明確的疑慮，TDR在如此授權及刑罰不明確的情況下，完全不符合刑法罪刑原則，本來就不該定罪。

再者，刑法是對人權保障最後不得已的手段，基於刑法謙抑原則，及罪疑惟輕的理念下，對無犯罪意識及違法認知情況下之行為人，如果論罪科刑將有侵害人權之虞，鄭小康表示，在避免侵害人權的前提下，若TDR交易過程中，影響第三人權益，不妨採民事賠償制度，做為解決之道。